——基本事实——

广东省广州市中级人民法院案例（2022）

2017年1月1日，康景公司(甲方)与筑品广州分公司(乙方)签订《工程施工承揽合同》，约定：甲方委托乙方进行华南广州片区维修改造工程。

2018年9月6日，筑品广州分公司(甲方，发包方)与六为公司(乙方，承包方)签订《维修改造合同》，载明：工程名称为罗马家园小区外墙装饰线条GRC整改工程，筑品广州分公司与康景公司就本工程实施签订了《罗马家园小区外墙装饰线条GRC整改施工合同》(简称施工合同)，乙方委派张文龙为施工现场负责人，乙方不得将本工程转让给其他单位和个人。

2018年12月21日，刘辉(乙方，承包人)与六为公司(甲方，发包人)签订《劳务分包合同》，载明工程名称为罗马家园小区外墙装饰线条GRC整改工程；承包范围为罗马家园小区外墙GRC装饰线条拆除及批荡恢复，具体以附件工程量清单为准，按清单内容及要求施工。

2019年9月25日，刘辉与六为公司共同签署《合同清单结算表》，载明工程名称为罗马小区外墙装饰线条GRC整改工程，确认最终结算金额。

六为公司向刘辉出具《工程款付款承诺书》，载明在海珠区罗马家园小区外墙装饰线条GRC整改工程未结算问题。

——上诉理由——

一审法院适用法律错误，关于实际施工人的认定问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条均有实际施工人的表述，施工合同无效时工程最终施工方被法律定义为“实际施工人”，合同有效时最终施工方定义为“施工人”。

案涉《维修改造合同》并没有出现合同无效的法定情形，六为公司具备合法的建筑工程资质，筑品广州分公司与六为公司设立的建设工程分包合同关系合法有效，故六为公司并非实际施工人。六为公司在庭审中指认刘辉是其公司职员，以公司名义参与案涉工程的部分施工工作，不参与工程的现场验收及结算，更不对外签署合同。本

案应属于刘辉与六为公司之间的劳动合同纠纷，不应适用上述司法解释规定处理。

—— 一审法院认定理由——

根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”规定，刘辉并无建筑工程施工资质，六为公司将案涉工程转包给刘辉进行施工，双方的转包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”六为公司提交的《工程综合验收(竣工)记录表》载明除存在找平层打磨及面漆部分问题外，案涉工程已于2019年8月27日验收合格，刘辉与六为公司签订的《合同清单结算表》亦载明了现场核查工程数量以及核算总额。

—— 二审法院认定理由——

首先，一审法院对六为公司与刘辉之间的转包合同无效的认定合法有据，本院予以确认。康景公司上诉称刘辉并非实际施工人，并未提交足以推翻刘辉提交证据证明力的反证，故对康景公司上述上诉意见，本院不予采信。
　　其次，康景公司上诉称一审判决要求其重复支付工程款，但二审诉讼过程中，又明确尚未与筑品广州分公司完成结算，尚未结清案涉工程的工程款，本院认为，康景公司上述上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

——法案分析——

建设工程施工中涉及到工程分包的，为了避免纠纷，分包方与承包方应当签订书面合同。

实务中，没有签订书面合同，但如果分包人有证据证明承包人领取了工程款，且对工程存在事实管理行为的，法官依然可以认定该承包人为实际施工人。

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