——基本事实——

广东省梅州市中级人民法院案例（2022）

2019年1月21日，本诉俩原告丘济平、罗惠城承包广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司的供水工程管道安装工程，本诉被告广东鸿凯建设工程有限公司同意本诉俩原告挂靠。

2019年1月21日，本诉俩原告以本诉被告(乙方)的名义与广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司(甲方)签订《供水系统安装工程经济合同》。

2020年12月17日，由建设单位广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司、施工单位广东鸿凯建设工程有限公司、设计单位广东鑫华建设工程有限公司、监理单位深圳市合创建设工程顾问有限公司进行竣工验收：根据现场验收工程符合设计要求工程验收合格。

—— 一审法院认为 ——

关于反诉原告要求反诉俩被告履行缴纳应征凭证的项下企业所得税1181902.69元及应征滞纳金的问题。因双方当事人对各项税款和工程管理费等税费进行了结算，且反诉原告未提供“轻质循环油”购进发票是由反诉俩被告提供的有关证据，反诉原告的诉请，不予支持。

—— 上诉理由 ——

被上诉人是案涉工程的实际承包施工人、工程款项的实际收支人、案涉工程产生的相关税费实际承担人，上诉人是案涉工程的被挂靠人，是案涉工程产生的相关税费的代缴义务人。

—— 二审法院认为 ——

被上诉人以上诉人的名义与广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司签订《供水系统安装工程经济合同》及《供水系统安装工程经济合同补充协议(一)》，被上诉人实际完成上述合同所涉工程项目施工任务并经验收合格，广东塔牌集团股份有限公司蕉岭分公司亦已按约支付了全部工程款。双方对此均无异议。虽然双方当事人并未签订书面挂靠协议，明确约定各自权利义务内容，但根据双方当事人于2021年6月12日签订的《供水工程应交费用结算》，被上诉人应向上诉人支付的款项为：增值税2416716.5元，附加费等268524.05元，所得税541585.99元，工程管理费297645.4元，合计3524471.94元；被上诉人已向上诉人支付3078663.19元(含抵扣税票638663.19元)，并约定剩余工程保证金2976453.98元付给被上诉人。

由于双方已明确约定了被上诉人应向上诉人支付的税费项目及金额，亦对被上诉人已支付的金额进行了确认，在涉案工程款总额未发生变动的情况下，上诉人要求被上诉人承担因税务部门核查上诉人纳税情况后要求上诉人按税务部门重新核定的应补缴纳税金额1181902.69元，依据不足。

首先，依据税法规定，诉争所得税的纳税义务人为上诉人而非被上诉人，无论是原来已预缴的671915.47元所得税，还是后来被税务部门将所得税额调整为1853818.16元，应补缴所得税额1181902.69元，纳税义务人从未改变。

其次，依据上述双方签订的涉案工程应交费用结算协议，被上诉人应向上诉人支付的所得税额为541585.99元，该金额与上诉人原已实际向税务部门缴交的671915.47元所得税额亦不符，说明两者之间没有对应关系。

最后，依据上述双方签订的涉案工程应交费用结算协议，诉争轻质循环油发票的可抵扣税额归被上诉人所有，并作为被上诉人已向上诉人支付的款项；现上诉人在二审中亦自认被上诉人已将上述的可抵扣税额585827.74元退回给了上诉人，说明被上诉人亦未从诉争的轻质循环油发票中获取涉案工程应交费用结算协议外的利益。

此外，由于双方对本案诉争的税务部门要求上诉人补缴1181902.69元所得税的承担产生争议，被上诉人在工程发包单位同意支付工程质保金后，为保证工程质保金的安全而向一审法院申请诉前保全并提起本案诉讼并不违法，一审法院作出诉前保全裁定及受理本案亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定。故上诉人主张一审法院未裁定驳回被上诉人的诉前保全申请及起诉程序不当，缺乏依据，不予采信。

—— 法律分析 ——

根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条以及《中华人民共和国发票管理办法》第十九、二十条的规定以及参考相关判例，我们认为建设工程施工合同中，对税费由谁承担没有约定或者约定的合同总价为含税价时，税费应当由承包人承担。本案中，发承双方已经约定税费由谁承担且税费金额也明确约定了。

由于双方已明确约定了被上诉人应向上诉人支付的税费项目及金额，亦对被上诉人已支付的金额进行了确认，在涉案工程款总额未发生变动的情况下，上诉人要求被上诉人承担因税务部门核查上诉人纳税情况后要求上诉人按税务部门重新核定的应补缴纳税金额，依据不足。

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